——北京知产法院判决杨华祥诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标权无效宣告请求纠纷案
裁判要旨
非物质文化遗产名称能否核准注册为商标，核心在于其是否具有显著特征。缺乏显著特征的非物质文化遗产不得作为商标注册，但非物质文化遗产的传承者可继续使用该标志。
案情
“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者与医者的总结、探索和完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。
2004年4月2日，杨华祥在国际分类第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院申请注册“汤瓶八诊”商标（简称争议商标）。争议商标有效期限自2007年2月21日起至2017年2月20日止。根据提供的证据，“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、客用治疗服、诊疗毛巾被、诊疗箱、诊疗扶手巾等。
2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。杨华祥是第七代传人。2012年、2014年，争议商标被评为宁夏著名商标。
2013年1月28日，争议商标被提出撤销申请。2015年4月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对“汤瓶八诊”商标作出无效宣告请求裁定，认为该标志缺乏商标应有的显著性，裁定予以无效宣告。杨华祥不服向北京知识产权法院提起行政诉讼。
裁判
北京知识产权法院经审理认为，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）等项目上，不具有显著特征。杨华祥在第44类商品上申请注册争议商标构成商标法“缺乏显著特征的”的标志不得作为商标注册的情形。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。被诉裁定事实清楚，程序合法，杨华祥的诉讼请求不具有事实及法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告杨华祥的诉讼请求。杨华祥不服提起上诉，北京市高级人民法院经审理后驳回其上诉请求，维持原判。
评析
本案的争议焦点为与非物质文化遗产同名的标志能否注册为商标。
1.非物质文化遗产与商标权注册并不冲突
非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播，并以认定代表性传承人的方式促进其传承和传播。同时，非物质文化遗产的传承和商业开发利用等也需要借助于著作权法、商标法以及专利法等的综合保护。非物质文化遗产与商标注册本身并不冲突。非物质文化遗产保护法第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”据此，非物质文化遗产涉及商标权的，应当适用我国商标法的相关规定。商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”符合该条规定的非物质文化遗产，可以作为商标申请注册。故相关商品或服务被列入非物质文化遗产亦不必然导致商标的无效。
2.标志能否核准注册为商标考察的核心在于其是否具有显著特征
商标的显著特征是表彰商品来源的标志，目的在于区分和识别商品的来源。人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。该商标中包含了描述性要素，从表现方式上，争议商标是常见文字商标，不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素；在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）等项目上，表示了服务的内容，不具有显著特征。故争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。
3.非物质文化遗产使用对商品显著性判断的影响
从使用上看，在商业活动中，能够标明商品服务来源、区分商品服务不同市场主体的使用方式均为商标法意义上的使用。商标法意义上的使用，也即具有识别和区分作用的使用可以成为非物质文化遗产的传承方式。此外非物质文化遗产的传承方式还包括其他不具有识别和区分作用的一般性传承。争议商标虽然经过了使用具有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。
本案案号：（2015）京知行初字第3581号，(2016)京行终1479号
案例编写人：北京知识产权法院 吴园妹
